EL DESARROLLO DE LA RELACIÓN LABORAL CON EL TRABAJADOR SEROPOSITIVO AL VIH.

A) El deber de rendimiento: Despido por ineptitud del trabajador .
B) El deber de asistencia: Su incumplimiento.
C) La no discriminación del trabajador afectado por el VIH.
D) La defensa de los derechos de los trabajadores.
E) La modificación de las condiciones de trabajo.


Un vez iniciada y establecida la relación laboral entre empresario y trabajador, el desarrollo de la misma puede verse sujeto a particularidades especiales si el trabajador se ve afectado por el VIH.

En los puntos analizados con anterioridad hemos podido ver cual es el conjunto de particularidades que pueden derivarse del derecho a la intimidad de un trabajador, así como la imposibilidad de practicarle pruebas clínicas tendentes a averiguar si se encuentra o no afectado por el VIH; asimismo hemos podido examinar el porqué tampoco podrán efectuarse pruebas de detección del VIH a los futuros trabajadores de una empresa, dado que no existe ningún tipo de cobertura normativa que lo permita.

Ahora bien, una vez establecida la relación laboral, nos podremos encontrar con que el trabajador conozca la circunstancia relativa a su salud de que se encuentra afectado y en que medida lo está, es decir sabrá si es seropositivo o bien si ha desarrollado la enfermedad.

En ambos casos, es indudable que el trabajador podrá, si así lo cree conveniente, someterse a tratamiento farmacológico y/o paliativo, que le permitan luchar contra el VIH y mejorar su situación personal.

Actualmente, los tratamientos antiretrovirales, han hecho posible con su demostrada efectividad, que el VIH/SIDA pueda en la mayor parte de los casos, ser controlado, a pesar de mantener como principal característica su capacidad de resultar mortal.

No obstante, según hemos manifestado con anterioridad, una vez establecido el diagnóstico, el VIH/SIDA puede combatirse con un cóctel de fármacos que resultan efectivos, pero que hoy por hoy, producen efectos secundarios que dificultan la vida diaria de la persona afectada.

Igualmente, conviene no olvidar que por tratarse de alguien sujeto a consultas médicas hospitalarias, exámenes y pruebas clínicas, tendrá que pasar parte de su tiempo en salas de espera, en transportes hasta su hospital de referencia, en trámites burocráticos, etc.

Con esto queremos dejar constancia simplemente de que verse afectado por el VIH/SIDA en la actualidad, no comporta necesariamente tener los días contados, pero sí la necesidad de cuidarse, invirtiendo un elemento tan importante para el ser humano como es el tiempo.

Desde el punto de vista que tratamos, en toda relación laboral, el tiempo es también un elemento básico, ya que una de las bases de la contratación puede basarse en la producción por unidad de tiempo.

Tampoco podemos perder de vista, que el tipo de tratamiento al que se ve sometido el trabajador, puede provocar que su tarea se vea enlentecida o se interrumpa debido a los efectos secundarios, ya sean físicos o psíquicos, que se desencadenen. Existiendo incluso la posibilidad de que en última instancia, no le sea posible asumir la tarea que tiene encomendada, por lo que se verá obligado a solicitar de forma eventual, bajas por incapacidad laboral transitoria.

A) El deber de rendimiento: Despido por ineptitud del trabajador.    arriba

Todo ciudadano tiene reconocido legalmente por el artículo 35 de la Constitución el derecho y el deber de trabajar. Este deber de trabajar queda matizado con posterioridad por lo especificado en el artículo 5.a del Estatuto de los Trabajadores, cuando se nos dice que el trabajador tiene la obligación de hacer frente y de responder a las expectativas que el empresario tiene depositadas en el, desde el momento en que lo contrata.

El empresario tiene del trabajador una determinada expectativa, que será obviamente en una sociedad capitalista, la máxima; es decir, una expectativa de rendimiento cuando más alta mejor, basándose en que su aportación laboral resulte más que suficiente para cubrir el coste de su salario y garantice la obtención de beneficios.

Nuestra norma constitucional define al estado como un estado social de derecho. Al margen de esta consideración no existen unidades de medida objetivas que permitan valorar el rendimiento de los trabajadores, ni su nivel de productividad, por lo que en este sentido, el trabajador quedará ligado al criterio subjetivo del empresario y a la capacidad de negociación de sus órganos sindicales.

Por otra parte, este derecho de rendimiento dependerá tanto de la tarea a desarrollar como de la aptitud y actitud del trabajador. La conjunción de estos factores hace que el empleado dependa no solo de acceder a un contrato de trabajo, sino de que sepa desarrollar la tarea encomendada (aptitud) y de que su voluntad lo conduzca a asumir de forma correcta la misma (actitud).

Todo esto habrá de confrontarse también con otra previsión establecida por el Estatuto de los Trabajadores en su artículo 52.a, que nos advierte de que podrá ser considerado motivo de despido, la ineptitud del trabajador ya conocida o bien sobrevenida con posterioridad a la contratación efectiva. Este despido supondrá que el empresario tendrá que enviar un preaviso a su empleado con treinta días de antelación remunerados, indemnizándolo también en la cuantía de veinte días de salario por año trabajado, con un límite de diez anualidades.

B) El deber de asistencia: Su incumplimiento.               arriba

Tal como en el caso del deber de rendimiento, el trabajador se ve sujeto también al cumplimiento de una jornada laboral concreta, con los límites establecidos en el Estatuto de los Trabajadores. Las jornadas laborales habrán de ser respetadas por los trabajadores, mediante la obligación de asistencia al lugar de trabajo. La ocupación efectiva durante dichas horas será desde entonces una cuestión que afecte exclusivamente al empresario quién, como contrapartida a la asistencia del trabajador, habrá de facilitarle una tarea efectiva.

Según hemos avanzado con anterioridad, el trabajador seropositivo al VIH se verá con frecuencia obligado a desplazarse a centros médicos, donde recibirá diagnóstico, tratamiento y seguimiento de su situación y evolución de salud. Estas visitas y controles se programarán por parte de los centros hospitalarios en base a sus propias necesidades, sin tener en cuenta si coinciden o no con la jornada laboral del sujeto. Precisamente por este tema, puede ser por donde el empresario podría llegar a utilizar el absentismo del trabajador para argumentar un incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de su empleado.

Insistimos en recordar igualmente que el trabajador puede tener reconocido el derecho a ausentarse de su lugar de trabajo, con la oportuna justificación documental y sin reducción salarial, siempre que el convenio colectivo así lo contemple. Es recomendable, por tanto, acceder al Convenio colectivo que corresponde al sector productivo en que se prestan los servicios, para conocer las posibilidades de absentismo sanitario establecido para estos casos.

No obstante, el seguimiento de tratamientos, pruebas y regulares ausencias laborales por temas de salud, pueden llegar a romper justamente el elemento clave que todo trabajador seropositivo ha de preservar: su intimidad y la confidencialidad de los datos, ya que los constantes partes de baja, o bien de justificantes de asistencia a determinados centros clínicos, puede hacer albergar sospechas, más o menos fundamentadas al empresario y/o sus superiores inmediatos

Y, en todo caso, es necesario tener presente que el empleador podrá hacer uso de las faltas de asistencia como causa de despido, a pesar de que resulten justificadas, cuando estas lleguen al veinte por ciento de las jornadas hábiles, durante dos meses consecutivos, o bien del veinticinco por ciento en cuatro meses discontinuos, en un período de doce meses, siempre que el absentismo del resto de la plantilla superase el cinco por ciento.

A estos efectos, no se consideran faltas de asistencia las derivadas del ejercicio del derecho de huelga, de representación de los trabajadores, accidentes laborales, maternidad, licencias, vacaciones, ni bajas por accidentes o enfermedades no laborales, si estas son acordadas por servicios de salud oficiales.

En el supósito relativo a la falta de asistencia al lugar de trabajo por parte del empleado, la consecuencia puede revestir un doble carácter; primero el relativo a que si no se especifica nada en contra en el convenio colectivo, el tiempo destinado a asistencia sanitaria, será descontado del salario, en proporción del número de horas utilizadas.

Y en segundo lugar, también es necesario recordar que aquí resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores, si el empresario entiende que está ante una de las llamadas causas objetivas de despido por falta de asistencia al centro de trabajo. Al igual que en el supósito ya visto de ineptitud por parte del trabajador, el empresario se verá obligado a efectuar un preaviso de treinta días remunerados, además de otorgar una indemnización de veinte días de salario por año trabajado, con un máximo de diez anualidades.

C) La no discriminación del trabajador afectado por el VIH.              arriba

Como ya hemos comentado en los dos subapartados anteriores, el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores prevé la posibilidad de despedir a un trabajador que haya incurrido tanto en el supósito de ineptitud previa o sobrevenida, o bien que lo haya sido por reiteradas faltas de asistencia.

En el caso de la ineptitud, el argumento en favor del despido del empleado seropositivo se puede encontrar en la duda del empresario acerca de si podrá afrontar el rendimiento que de el se espera, si podrá mantener dicho ritmo de producción o no, debido a las afecciones que pueda llegar a padecer, a las consecuencias que los efectos secundarios de la medicación le provoquen o bien por una evolución de la enfermedad ya sea a nivel físico como psíquico

Similares dudas le planteará al empleador la cuestión del absentismo; si un elemento caracteriza a la medicación que toma un seropositivo, es la exactitud y la disciplina en el seguimiento. Por tanto, la ingestión de medicamentos en determinados momentos del día (que influyen provocando efectos secundarios) o bien la obligada asistencia a consultas médicas pueden servir de fundamento a un empleador para argumentar la existencia de causas objetivas de despido.

Lógicamente, no todos los empresarios llegarán al extremo de despedir por sistema a sus empleados seropositivos, ya sea por bajo rendimientos o por absentismo laboral, pero lo que será cierto es que con mayor frecuencia de lo que sería deseable, nos encontramos con despidos de trabajadores afectados por el VIH, disfrazados por este tipo de causas.

En estos casos, sí que es probable que, desde un punto de vista meramente objetivo, un Magistrado del Orden Social estaría obligado dar validez al despido. Ahora bien, resulta más que evidente que estamos ante una situación anormal, dado que el trabajador seropositivo no puede ser considerado en plan de mera igualdad, con el resto de trabajadores que no están afectados.

Se deberá contemplar, entonces, lo dispuesto por el artículo 14 de la Constitución vigente, según el cual todos los españoles son iguales ante la Ley, sin que pueda prevalecer ninguna discriminación por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra circunstancia personal o social.

Por otra parte, el Estatuto de los Trabajadores contempla en su artículo 4.2.e el derecho a que ningún trabajador sea discriminado por causa de una disminución física, psíquica o sensorial, siempre que se encuentre en condiciones aptas para asumir el desarrollo de la tarea.

En definitiva, nos encontramos ante un derecho fundamental establecido por la Constitución y posteriormente desarrollado por una Ley que regula diversos aspectos laborales. El efecto principal que impide la vulneración de un derecho fundamental no es otro que la nulidad del acto que lo provoca. En este sentido, entendemos necesario especificar que hablar de nulidad, significa hablar de la inexistencia del acto que vulnera el derecho fundamental y por tanto de la aplicación de la consecuencia de mayor gravedad que el ordenamiento jurídico prevé.

Esto no puede entenderse de ninguna manera como una discriminación hacia los trabajadores no seropositivos al VIH, sino justamente al revés. Nos explicamos; la elaboración que el Tribunal Constitucional ha venido dando al derecho a la no discriminación, lo ha llevado a configurar desde hace años la doctrina de la llamada discriminación positiva. Esta perspectiva de la jurisprudencia parte de la constatación de que existen situaciones desiguales muy numerosas (también consideradas normales) que hacen necesario un tratamiento desigual ante este tipo de situaciones o realidades desiguales.

En todo caso, ha de quedar patente que el hecho de verse afectado por el VIH, en si mismo, ni es ni puede ser causa de despido, en coherencia con la recomendación conjunta efectuada por la Organización Mundial de la Salud (OMS) y de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), de 29 de junio de 1988, con anterioridad ya citada, así como las análogas conclusiones del Consejo de Ministros de Sanidad de la Unión Europea, de 15 de diciembre de 1988, en el sentido de señalar que la infección por VIH no és en si misma un factor que incida ni que tampoco pueda incidir en la aptitud profesional del trabajador.

D) La defensa de los derechos de los trabajadores.           arriba

Hemos planteado en los puntos anteriores diversas situaciones en las que el empresario puede decidir el despido de un trabajador afectado por el VIH, fundamentando su decisión en determinadas causas objetivas.

El procedimiento por el cual un empresario podrá despedir a un trabajador se iniciará indefectiblemente por la confección de una "carta de despido", en la que deberá hacer constar expresamente en que causa fundamenta su decisión. Realmente, es impensable que el empleador alegue como causa para el despido, el hecho de que se encuentra infectado por el VIH. Por este motivo, será más frecuente la invocación de causas “reales”, ajenas a esta circunstancia, que así lo permitan.

La defensa de los derechos de los trabajadores seropositivos al VIH en estos casos, habrá de llevarse a cabo con rapidez ya que la Ley establece períodos breves, a pesar de que parezca lo contrario, que se agotan fácilmente. En primer lugar, desde la recepción de la carta de despido, se dispondrá de veinte días para interponer una demanda de impugnación de dicho despido ante el Juzgado de lo Social.

El despido podrá ser calificado como nulo, cuando se pueda probar que se basa en que el trabajador está afectado por el VIH. La nulidad obedecerá en este caso a la vulneración del derecho fundamental a la igualdad y al de no ser discriminado. Igualmente, la vulneración de otros derechos fundamentales que hemos abordado antes (intimidad, por ejemplo), habrían de ser la base de una eventual reclamación por este tipo de despido improcedente.

Según ha quedado claro, la nulidad del despido supone la inexistencia del despido impugnado y, supondrá que el empresario estará obligado a readmitir a su empleado, sin poder optar a conceder una indemnización que pudiese evitar el retorno a su lugar de trabajo.

Ante la declaración de nulidad de un despido, el empresario volverá a intentar un nuevo despido esta vez con una causa ficticia, si ya no lo ha sido desde un principio. En tal caso, la demanda judicial que impugne el despido tendrá que aportar al menos indicios de la discriminación y de que la causa que invoca el empresario en la carta de despido, no tiene fundamento. En la celebración del correspondiente juicio verbal, se habrá de probar todo lo alegado y es por este motivo que entendemos recomendable acudir a la ayuda de profesionales desde el inicio del procedimiento que puedan asumir una adecuada defensa de los derechos del trabajador ante los Tribunales de Justicia

E) La modificación de las condiciones de trabajo.           arriba

La vida del contrato de trabajo puede sufrir modificaciones en las condiciones que fundamentaron la conclusión inicial por parte de los contratantes. Una de estas situaciones puede derivarse de que el trabajador resulte diagnosticado como seropositivo al VIH, con posterioridad al inicio de la relación laboral. Si bien el hecho de que el empleado se reconozca como afectado, no comporta en si mismo ninguna alteración, el seguimiento de los tratamientos clínicos, de la medicación y/o de sus efectos secundarios, si que pueden aportar consecuencias que menoscaben su capacidad laboral.

Esto podría llevarnos a la finalización de la relación laboral, ya sea por la baja voluntaria solicitada por el empleado, o bien por el despido solicitado por el empleador.

No obstante, también habrá de ser posible que la relación laboral, en lugar de concluir, pueda ser modificada, y esto podrá ser así cuando exista la voluntad de hacerlo por ambas partes. Hablemos, por tanto, de las posibles modificaciones de las condiciones laborales, aunque manteniendo la vigencia del contrato laboral subscrito en su día.

Esta modificación nos obligará a tomar como conclusión que el empresario no podrá nunca, de forma unilateral, modificar las condiciones laborales de uno de sus empleados afectado por el VIH, incluso aunque considerase que la modificación contractual que comportaría el cambio, pudiese resultarle más beneficiosa.

En el supuesto de que un empresario llevase a cabo modificaciones relativas a la prestación laboral, respecto del desarrollo de tareas no correspondientes al grupo o a la categoría laboral del trabajador seropositivo, nos encontraríamos ante modificaciones substanciales de las condiciones de trabajo, motivo por el cual, este podría incluso impugnar la decisión empresarial de modificación, al amparo de los artículos 39 y 41 del Estatuto de los Trabajadores.

Por su lado, el artículo 25.2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, refuerza este mismo criterio, ya que "…los trabajadores no serán empleados en aquellas tareas en que, a causa de sus características personales, estado biológico, o por su discapacidad física, psíquica o sensorial debidamente reconocida, puedan, ellos, otros trabajadores u otras personas relacionadas con la empresa, ponerse en situación de peligro". La conclusión que habríamos de entender, por tanto, será que el empresario estará obligado a facilitar un lugar de trabajo adecuado a la situación personal del trabajador, pero siempre con la aceptación de este.

Surge así una duda inmediata: que hacer cuando el empleador efectúa estas modificaciones, con o sin buena intención. La respuesta a la pregunta tiene diversas respuestas: la primera, pasaría por la interposición de una demanda ante los Juzgados de lo Social, por el mecanismo especial de defensa de los derechos fundamentales, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 181 de la Ley de Procedimiento Laboral, por vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad y a la no discriminación. La finalidad habrá de ser la de obtener la declaración de nulidad radical por la conducta discriminatoria del empresario, reponiendo al trabajador a les condiciones anteriores a la notificación, pudiendo pedir incluso una indemnización por daños morales. Esta demanda habrá de interponerse también en el plazo de veinte días, desde la notificación del cambio de condiciones.

En segundo lugar, el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores fija como impugnables las alteraciones de las circunstancias o condiciones del lugar de trabajo, siempre que eso comporte la movilidad funcional del trabajador que exceda de su grupo profesional o categorías equivalentes, modificaciones en el horario laboral, jornada, régimen de turnos de trabajo, sistema de remuneración, sistema de trabajo y rendimiento o movilidad geográfica que implique cambio de residencia del trabajador. El procedimiento en este caso consistirá en interponer una demanda de conciliación previa ante el CMAC, a fin de que, en caso de que no haya acuerdo en el servicio de conciliación, sea el Juzgado de lo Social quien declare que la decisión empresarial fue justificada, injustificada o nula.

La tercera posibilidad podrá basarse en que el trabajador presente una denuncia ante la Inspección de Trabajo, al amparo del artículo 96 del Estatuto de los Trabajadores, por la comisión de actos contrarios a su intimidad. En caso de que la Inspección de Trabajo considere que el empresario ha infringido el citado Estatuto, se aplicarán las sanciones previstas por la Ley 8/1988, de siete de abril, sobre infracciones y sanciones en el orden social, que pueden llegar a suponerle el tener que afrontar sanciones económicas de gran importancia.