EL DESENVOLUPAMENT DE LA RELACIÓ LABORAL AMB EL TREBALLADOR SEROPOSITIU PER VIH.

A) El deure de rendiment: acomiadament per ineptitud del treballador.
B) El deure d'assistència: el seu incompliment.
C) No discriminació del treballador afectat per VIH.
D) La defensa dels drets dels treballadors.
E) La modificació de les condicions de treball.


Un cop ha estat iniciada la relació laboral entre empresari i treballador, el desenvolupament d'aquesta pot tenir particularitats especials si el treballador passa a trobar-se afectat pel VIH.

En els punts anteriors hem pogut veure quin és el conjunt de particularitats que poden derivar-se del dret a la intimitat del treballador i les seves conseqüències immediates: sense el seu consentiment no es podran elaborar proves a la seva persona, tendents a esbrinar si està o no afectat pel VIH i en quina eventual mesura; així mateix, hem pogut examinar per què tampoc no podran efectuar-se proves de detecció del VIH a futurs treballadors d'una empresa, atès que no existeixi cap cobertura normativa que ho admeti.

Ara bé, un cop iniciada la relació laboral, ens podrem trobar que el treballador conegui la circumstància relativa a que es troba afectat i en quina mesura; és a dir, el treballador sabrà si és seropositiu o bé si ha desenvolupat la malaltia.

En tots dos casos, és indubtable que el treballador podrà, si ho desitja, sotmetre's a tractaments retrovirals o pal·liatius, que li permetin en la seva situació lluitar contra el VIH i accedir a una millora de la seva situació personal.

Actualment, els tractaments han fet possible que l'efectivitat de la medicació, converteixin la SIDA en una malaltia controlada, a pesar de que no ha perdut la seva principal característica o sigui que es tracta d’una malaltia mortal. Tot i així, segons hem manifestat anteriorment, una vegada s’ha efectuat el diagnòstic, el VIH/SIDA es pot combatre amb un còctel de fàrmacs que, avui dia, produeixen efectes secundaris i concomitants indesitjables que dificulten la vida de l'afectat.

Igualment, en una bona quantitat d'ocasions, no caldrà anar tan lluny i simplement haurem de recordar la gran quantitat d'hores que el subjecte haurà de passar en consultes mèdiques, exàmens clínics, sales d'espera, transports fins a hospitals allunyats, tràmits derivats, etc.

Amb tot això es vol dir simplement que trobar-se afectat actualment pel VIH/SIDA no comporta necessàriament tenir els dies comptats, però sí la necessitat de tenir cura de si mateix, invertint un element tan important de l'ésser humà com es el temps.

Des del punt de vista que tractem, per a la relació laboral, el temps és també un element bàsic, ja que una de les bases de la feina pot ser la producció per unitat de temps i no podem perdre de vista que els tractaments podran provocar moltes vegades que la feina del treballador es vegi alentida o s'interrompi, arran dels possibles efectes secundaris físics o psíquics que desencadenin, havent-hi fins i tot la possibilitat que no li sigui possible desenvolupar la tasca encomanada, de manera que obligat a l’eventual sol·licitud de baixes per incapacitat laboral transitòria.

A) El deure de rendiment: acomiadament per ineptitud del treballador.    arriba

El ciutadà té reconegut legalment per l'article 35 de la Constitució el dret al treball i el deure de treballar. Aquest deure de treballar queda matisat després per allò que especifica l'article 5.a de l'Estatut dels Treballadors, el qual estableix que el treballador té l'obligació de fer front i de respondre a les expectatives que l'empresari hi diposita, en el moment de contractar-lo.

L'empresari té del treballador una determinada expectativa, que serà òbviament, la màxima; és a dir, una expectativa de rendiment com més gran millor, a l'efecte de que la seva feina sigui més que suficient per tal de cobrir el cost del seu salari. No existeix una unitat de mesura objectiva del rendiment del treballador, ni de la seva productivitat, com tampoc ens ho diu cap norma jurídica. D'aquesta manera, el treballador restarà lligat al criteri subjectiu de l'empresari.

Aquest dret de rendiment dependrà tant de la feina desenvolupada com també de l'aptitud i l'actitud del treballador. Aquests tres factors fan que l'empleat depengui no únicament de tenir un contracte de treball, sinó del fet que sàpiga fer la feina (aptitud) i de que la seva voluntat condueixi al desenvolupament de la seva tasca (actitud).

Això haurà de confrontar-se també amb una altra previsió establerta per l'Estatut dels Treballadors al seu article 52.a, que ens adverteix que podrà ser motiu d'acomiadament la ineptitud del treballador coneguda o bé sobrevinguda amb posterioritat a la col·locació efectiva a l'empresa. Aquest acomiadament suposarà que l'empresari haurà de preavisar el treballador amb trenta dies d’antelació remunerats, indemnitzant-lo així mateix amb la quantitat de vint dies de salari per any treballat, amb un límit de deu anualitats.

B) El deure d'assistència: el seu incompliment.              arriba

Tal com en el cas del deure de rendiment, el treballador es veu també subjecte al compliment d'una jornada laboral concreta, amb els límits fixats per l'Estatut dels Treballadors. Aquestes jornades laborals hauran de ser respectades pels treballadors, amb una obligació d'assistència al lloc de treball. L'ocupació efectiva del treballador durant aquestes hores serà des de llavors una qüestió que afecti exclusivament l'empresari que, com a contrapartida a l'assistència del treballador, haurà de donar-li feina efectiva.

Segons hem avançat anteriorment, el treballador seropositiu afectat pel VIH es veurà sovint obligat a desplaçar-se a centres mèdics, on rebrà diagnòstic, tractament i seguiment de la seva situació i evolució. Aquestes visites i controls es duran a terme en la gran majoria dels casos en horaris que coincidiran amb la seva jornada laboral. Serà precisament aquí on l'empresari podria arribar a utilitzar l'absentisme del treballador per tal d'argumentar un incompliment de les obligacions contractuals per part de l'empleat.

Cal recordar igualment que el treballador pot tenir reconegut el dret a absentar-se del seu lloc de treball, amb l'oportuna justificació documental i sense reducció salarial, sempre que el conveni col·lectiu això ho contempli. És recomanable, doncs, tenir accés al Conveni col·lectiu del sector productiu en què es presti serveis i conèixer les possibilitats d'absentisme per a aquests casos.

No obstant, precisament el seguiment de tractaments, proves i absències laborals, poden arribar a trencar justament l'element clau que el treballador seropositiu ha de preservar: la seva intimitat i la confidencialitat de dades, ja que el lliurament constant de parts de baixa, o bé de justificants d'assistència a determinats centres mèdics pot fer albergar sospites, amb més o menys fonament a l'empresari, a mesura que vagi rebent els justificants corresponents.

I, en qualsevol cas, cal tenir present que l'empresari podrà fer ús de les faltes d'assistència com a causa d'acomiadament, encara que siguin justificades, quan aquestes arribin al vint per cent de les jornades hàbils, durant dos mesos consecutius, o bé del vint-i-cinc per cent en quatre mesos discontinus, en un període de dotze mesos, sempre que l'absentisme del resta de la plantilla superés el cinc per cent dins d'aquests períodes. A aquests efectes, no es consideren faltes d'assistència les derivades de l'exercici del dret de vaga, de representació dels treballadors, accidents laborals, maternitat, llicències, vacances ni baixes per accidents o malalties no laborals, si aquestes són acordades per serveis de salut oficials.

En aquest supòsit, relatiu a la falta d'assistència al lloc de treball per part del treballador, la conseqüència per a aquest pot revestir un doble caràcter: per una banda, relatiu a que si no s'especifica res en contra en el conveni col·lectiu, el temps emprat en assistència sanitària, serà descomptat del salari, en proporció del nombre d'hores esmerçades.

En segon lloc, cal també recordar que aquí resulta aplicable allò disposat a l'article 52 de l'Estatut dels Treballadors, respecte del fet que l'empresari vulgui entendre-ho com una de les anomenades causes objectives d'acomiadament, ja que l'Estatut preveu com a tal la falta d'assistència del treballador al centre de treball. A l'igual que en el supòsit ja estudiat d'ineptitud del treballador, serà obligació de l'empresari el preavís de trenta dies remunerats, amb obligació d'indemnització a raó de la quantitat de vint dies de salari per any treballat, amb un màxim de deu anualitats.

C) No discriminació del treballador afectat per VIH.              arriba

Segons hem comentat als dos subapartats anteriors, l'article 52 de l'Estatut dels Treballadors preveu la possibilitat d'acomiadar un treballador que hagi incorregut en un supòsit d'ineptitud sobrevinguda o bé que hagi reiterat faltes d'assistència al seu lloc de treball.

En el cas de la ineptitud, l'argument a favor de l'acomiadament del treballador seropositiu el podem trobar en el dubte empresarial de si aquest podrà afrontar el rendiment determinat que d'ell s'espera, si podrà mantenir aquest ritme de producció o no, davant les afeccions que pot arribar a patir arran dels tractaments o bé per l'evolució de la malaltia, a nivell físic i psíquic.

Similars dubtes li plantejarà a l'empresari la qüestió de l'absentisme: si un element caracteritza els tractaments a què es veu obligat un seropositiu, és l'exactitud i la disciplina en el seguiment. Per això, ingerir medicaments en moments determinats del dia (que poden provocar efectes secundaris immediats) o bé l'assistència a consultes mèdiques poden fàcilment arribar a servir de fonament a l'empresari per tal d'argumentar l'existència de causes objectives d'acomiadament.

Lògicament, no tots els empresaris arribaran automàticament als extrems d'acomiadar per sistema els treballadors seropositius, per baix rendiment o per absentisme laboral. Però el que sí pot passar és que més sovint del que seria desitjable, ens trobem amb acomiadaments de treballadors afectats per VIH, disfressats per aquestes causes.

En aquests casos, probablement sí que, des d'una visió merament objectiva, un Magistrat de l'Ordre Social hauria d'acceptar i donar validesa a l'acomiadament. Ara bé, és més que evident que ens trobem davant d'una situació anormal, en què el treballador seropositiu no pot ser considerat de d'un punt de vista de mera igualtat, amb un treballador no afectat pel VIH.

Caldrà contemplar, doncs, allò que disposa d’una banda l'article 14 de la Constitució de 29 de desembre de 1978, segons el qual, els espanyols són iguals davant la Llei, sense que pugui prevaler cap discriminació per raó de naixement, raça, sexe, religió, opinió o qualsevol altra circumstància personal o social. D’altra banda, l'Estatut dels Treballadors contempla al seu article 4.2.e el dret a que el treballador no sigui discriminat per causa de disminució física, psíquica, sensorial, sempre que aquest es trobi en condicions d'aptitud de desenvolupament de la seva feina.

En definitiva, ens trobem davant d’un dret fonamental que la Constitució estableix i que posteriorment, la Llei ordinària desenvolupa. I l'efecte principal que empeny la vulneració d'un dret fonamental no és altre que la nul·litat d'aquell acte que el provoca. En aquest sentit, cal fer palès que parlar de nul·litat significa parlar d'inexistència de l'acte que vulnera el dret fonamental i, per tant, l'aplicació de la conseqüència més greu que l'ordenament jurídic preveu.

Cal aclarir que això no es pot entendre de cap manera com una discriminació vers els treballadors no afectats pel VIH, sinó precisament al revés. Ens expliquem: l'elaboració que el Tribunal Constitucional espanyol ha anat donant al dret a la no discriminació, l'ha dut a configurar des de fa anys la doctrina de l'anomenada discriminació positiva. Aquesta perspectiva de jurisprudència parteix de la constatació que hi ha situacions desiguals molt freqüents (sovint considerades normals) que fan necessari un tractament desigual davant d'aquestes situacions o realitats desiguals.

En qualsevol cas, ha de quedar absolutament palès que el fet de trobar-se afectat pel VIH, per si mateix, ni és ni pot ser causa d'acomiadament, en coherència amb la recomanació conjunta de la O.M.S. i de la O.I.T., de 29 de juny de 1988, anteriorment esmentada, així com les conclusions anàlogues del Consell de Ministres de Sanitat de la Unió Europea, de 15 de desembre de 1988, en el sentit d'indicar que la infecció per VIH no és en si mateix cap factor que incideixi ni tampoc pugui incidir en l'aptitud professional del treballador.

D) La defensa dels drets dels treballadors.              arriba

Hem plantejat en els punts anteriors diverses situacions en què l'empresari pot decidir l'acomiadament del treballador afectat pel VIH, fonamentant la seva decisió en les anomenades causes objectives que hem estudiat.

El procediment pel qual un empresari podrà acomiadar un treballador començarà per la confecció de l'anomenada "carta d'acomiadament", en què s'haurà de fer constar expressament quina causa està fonamentant la decisió empresarial. Realment, és impensable que l'empresari addueixi com causa de l'acomiadament el fet que el treballador es troba infectat pel VIH. Per tal motiu, el que serà més freqüent és la invocació de causes “reals”, que permetin acomiadar-lo.

La defensa dels drets dels treballadors seropositius en aquests casos haurà d'efectuar-se amb rapidesa, ja que la Llei ens dóna terminis que tot i que sembli el contrari, són breus i queden exhaurits amb facilitat. En primer lloc, des de la recepció de la carta d'acomiadament, comptarem amb vint dies per tal d'interposar demanda d'impugnació d'aquest acomiadament, davant del Jutjat del Social.

L'acomiadament haurà de ser qualificat com nul, quan puguem provar que la seva base es troba en l'afecció per VIH del treballador. La nul·litat obeirà en aquest cas a la vulneració del dret fonamental a la igualtat i a no ser discriminat. Així mateix, la vulneració d'altres drets fonamentals que hem vist més amunt (a la intimitat, per exemple), haurien de ser base d'una eventual declaració de nul·litat de l'acomiadament.

Tal com hem aclarit anteriorment, la nul·litat de l'acomiadament suposa la inexistència de l'acomiadament impugnat i, en aquest cas, l'empresari estarà obligat a readmetre el treballador, sense que pugui optar a donar una indemnització que pogués evitar el retorn de l'empleat al seu lloc de feina.

Davant de la declaració de nul·litat d'un acomiadament, l'empresari tornarà a intentar un nou acomiadament amb causa fictícia, si no ho ha estat ja des de l'inici. En tal cas, la demanda judicial que impugni l'acomiadament haurà d'aportar indicis de la discriminació i del fet que la causa que invoca l'empresari en la carta d'acomiadament, no té fonament. En la celebració del corresponent judici verbal, haurà de ser provat tot això i és per aquest motiu que és recomanable recórrer a l'ajuda de professionals des de l'inici de procediment, que puguin dur a terme l'adequada defensa dels drets dels treballadors davant dels Tribunals.

E) La modificació de les condicions de treball.              arriba

La vida del contracte de treball pot patir modificacions de les condicions que van fonamentar inicialment la conclusió del mateix per l'empresari i l'empleat. Una d'aquestes situacions pot trobar-se en el fet que el treballador esdevingui portador de l’VIH o sigui seropositiu, amb posterioritat a l'inici de la relació laboral. I si bé el fet que el treballador arribi a ser seropositiu no comporta en si mateix cap alteració, el seguiment dels tractaments, medicacions o efectes secundaris si poden portar efectes que minvin la capacitat laboral, tal com hem comentat abans.

Això podria portar-nos a la conclusió de la relació laboral, bé per baixes voluntàries del treballador, o bé per acomiadament. No obstant això, també serà possible que la relació laboral, enlloc de concloure, pugui ser modificada, quan existeixi voluntat per fer-ho així, per ambdues parts. Parlem, doncs, de les possibles modificacions de les condicions laborals, tot mantenint-se la vigència del contracte laboral subscrit en el seu dia.

Aquesta modificació ens obligarà a concloure inicialment que l'empresari no podrà mai, unilateralment, modificar les condicions laborals, encara que considerés que la modificació contractual que portaria al canvi de funcions o de prestació laboral resultaria més beneficiosa per a un treballador seu, afectat pel VIH.

En el supòsit que un empresari portés a terme modificacions relatives a la prestació laboral, respecte del desenvolupament de tasques no corresponents al grup o categoria laboral del treballador seropositiu, ens trobarem davant de modificacions substancials de les condicions de treball, motiu pel qual, el treballador podria fins i tot impugnar la decisió empresarial de modificació, a l'empara dels articles 39 i 41 de l'Estatut dels Treballadors.

Per la seva banda, l'article 25.2 de la Llei de Prevenció de Riscos Laborals, recolza aquest mateix criteri, ja que "…els treballadors no seran emprats en aquells llocs de feina en què, a causa de les seves característiques personals, estat biològic, o per la seva discapacitat física, psíquica o sensorial degudament reconeguda, puguin, ells, altres treballadors o altres persones relacionades amb l'empresa, posar-se en situació de perill". La conclusió que haurem d'entendre, per tant, serà que l'empresari estarà obligat a facilitar un lloc de treball adequat a la situació personal del treballador, però sempre amb l'acceptació d'aquest.

Sorgeix així un dubte immediat: què fer quan l'empresari efectua aquestes modificacions, amb o sense bona intenció. La resposta a la pregunta té diverses solucions: la primera, passaria per la interposició de demanda davant del Jutjat social, pel mecanisme especial de defensa dels drets fonamentals, d'acord amb el que queda disposat per l'article 181 de la Llei de Procediment Laboral, per vulneració dels drets fonamentals a la igualtat i a la no discriminació. La finalitat haurà de ser la d'obtenir la declaració de nul·litat radical de la conducta discriminatòria de l'empresari, amb reposició del treballador a les condicions anteriors a la notificació, podent demanar-se inclòs una indemnització per danys morals. Aquesta demanda s'haurà d'interposar també en el termini de vint dies, des de la notificació del canvi de condicions.

En segon lloc, l'article 41 de l'Estatut dels Treballadors fixa com impugnables les alteracions de les circumstàncies o condicions del lloc de treball, sempre que això comporti la mobilitat funcional del treballador que excedeixi del seu grup professional o categories equivalents, modificacions en l'horari laboral, jornada, règim de feina a torns, sistema de remuneració, sistema de treball i rendiment o mobilitat geogràfica que impliqui canvi de residència del treballador. El procediment en aquest cas consistirà en interposar demanda de conciliació prèvia davant del CMAC, per tal que en el cas que no hi hagi avinença en el servei de conciliació, sigui el Jutjat social qui declari que la decisió empresarial va ser justificada, nul·la o injustificada.

La tercera possibilitat, consistirà en què el treballador plantegi denúncia davant la Inspecció de Treball, a l'empara de l'article 96 de l'Estatut dels Treballadors, per la comissió d'actes contraris a la intimitat del treballador, per actes de l'empresari. En cas que la Inspecció de Treball consideri que l'empresari ha infringit l'Estatut dels Treballadors, s'aplicaran les sancions previstes per la Llei 8/1988, de set d'abril, sobre infraccions i sancions en l'ordre social, que poden suposar per a l'empresari haver d'afrontar sancions econòmiques importants.